Konsorcjum w ustawie Pzp – czy warto żądać umowy zawartej przez członków? 07.04.2021 r.
UMOWA KONSORCJUM
Wspólne ubieganie się o zamówienia publiczne przez kilku Wykonawców zostało podobnie uregulowane w nowej ustawie Pzp w stosunku do jej poprzedniczki.
W obecnym art. 59 nowej ustawy Pzp (odpowiednio dotychczasowy art. 23 ust. 4 starej ustawy Pzp):
Jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
Żądanie przez Zamawiającego kopii takiej umowy, szczególnie w przypadku, w którym zamawiający zastrzegł szczególny sposób realizacji zamówienia przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest jak najbardziej uzasadnione. Pozwala zweryfikować, czy umowa Wykonawców rzeczywiście odpowiada wymaganiom Zamawiającego co do realizacji zamówienia i treści oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 nowej ustawy Pzp, zatem czy umowa ta nie jest pozorna.
SOLIDARNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ DŁUŻNIKÓW – CZŁONKÓW KONSORCJUM
W obecnym art. 445 ust. 1 nowej ustawy Pzp (dotychczasowy art. 141 starej ustawy Pzp):
Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wyjątek i novum stanowi art. 445 ust. 2 nowej ustawy Pzp, który mówi o udzieleniu zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego.
Zgodnie z art. 366 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.):
§ 1. Kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).
§ 2. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.
Zatem w umowie konsorcjum Wykonawcy nie mogą skutecznie wyłączyć odpowiedzialności solidarnej wobec Zamawiającego. Mogą natomiast uregulować wzajemne proporcje co do odpowiedzialności, stanowiące odpowiedni miernik do wewnętrznych rozliczeń regresowych.
SOLIDARNOŚĆ WIERZYCIELI – CZŁONKÓW KONSORCJUM
Art. 379 § 1 KC Jeżeli jest kilku dłużników albo kilku wierzycieli, a świadczenie jest podzielne, zarówno dług, jak i wierzytelność dzielą się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego.
§ 2. Świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości.
W konsekwencji Konsorcjanci mogą umownie ustalić podział płatności, przysługującej im od Zamawiającego.
Natomiast z braku takiego zapisu umownego do wierzytelności pieniężnych konsorcjantów (świadczenia podzielne) wobec Zamawiającego zastosowanie znajdzie art. 379 § 1 KC, zgodnie z którym dług należy podzielić na tyle części, ilu jest wierzycieli i każdy jest uprawniony jedynie do żądania swojej części wierzytelności.
PRAWA AUTORSKIE
W umowie konsorcjum powinny znaleźć się także regulacje dotyczące praw autorskich, tzn. któremu z członków konsorcjum przysługują. Warto posiadać taką wiedzę w przypadku konieczności rozbudowywania danego zamówienia w przyszłości, ponieważ partnerem do negocjacji z Zamawiającym będzie tylko ten Wykonawca, a nie wszyscy członkowie konsorcjum.
WNIOSEK:
Warto żądać umowy konsorcjum.
Zamawiający może wystąpić z roszczeniem do wszystkich lub niektórych członków konsorcjum.
Zamawiający może zaakceptować faktury od poszczególnych członków konsorcjum, jeżeli nie istnieje solidarność po ich stronie.
Zamawiający może prowadzić w przyszłości negocjacje z jednym podmiotem, który uprzednio występował w ramach konsorcjum, jeżeli podmiot ten posiada wyłączne prawa autorskie do danego produktu.