Czy Zamawiający może czasowo wykorzystać środki wpłacone na jego rachunki bankowe jako: wadium w postępowaniu, zabezpieczenie należytego wykonania umowy? – 25.03.2021 r.
WADIUM:
Zgodnie z art. 97 ust. 7 i 8 nowej ustawy Pzp (powtórzone brzmienie dotychczasowego art. 45 ust. 7 i 8 ustawy Pzp):
Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
Zgodnie z art. 98 ust 4 nowej ustawy Pzp (praktycznie powtórzenie dotychczasowego art. 46 ust. 4 ustawy Pzp):
4. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.
Celem tego przepisu jest, aby Zamawiający nie uzyskiwał dodatkowych korzyści z faktu przechowywania wadium wniesionego przez Wykonawcę.
ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY (ZNWU):
Zgodnie z art. 450 ust. 3 i 5 nowej ustawy Pzp (powtórzenie dotychczasowego art. 148 ust. 3 i 5 ustawy Pzp):
3. Zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu wykonawca wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
5. Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy.
Celem tego przepisu jest, aby Zamawiający nie uzyskiwał dodatkowych korzyści z faktu przechowywania zabezpieczenia wniesionego przez Wykonawcę.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 nowego Pzp:
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zatem zgodnie z art. 839 KC [Zakaz używania rzeczy przez przechowawcę]:
Przechowawcy nie wolno używać rzeczy bez zgody składającego, chyba że jest to konieczne do jej zachowania w stanie nie pogorszonym.
Istotą zarówno wadium jak i ZNWU jest zabezpieczenie oferty / umowy, a nie umożliwienie wykorzystywania tych środków w dowolnym celu przez Zamawiającego. Dlatego też zarówno wadium jak ZNWU należy przechowywać na wyodrębnionym rachunku bankowym.
Dodatkowo zauważyć należy, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Co oznacza zakaz domniemania kompetencji. Zasada nullum crimen sine lege (co nie jest zabronione jest dozwolone) nie znajdzie zastosowania w realizacji zadań przez Zamawiającego.
Zgodnie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Wyrażona tamże zasada legalizmu działania organów władzy publicznej oznacza stan, w którym po utworzeniu w drodze prawnej rozwijają one aktywność na podstawie i w granicach prawa, zaś prawo określa ich zadania i kompetencje oraz tryb postępowania; postępowanie to prowadzi do wydawania rozstrzygnięć w przepisanej przez prawo formie, na należytej podstawie prawnej i w zgodności z wiążącymi dany organ przepisami materialnymi (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt III SAB/Gl 279/19, LEX nr 2775250).
Działanie organu administracji zostanie zakwalifikowane jako niezgodne z prawem zarówno wówczas, gdy zostało podjęte niezgodnie z obowiązującym prawem, jak i wówczas, gdy nie było podstawy prawnej do danego działania (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 19 grudnia 2019 r., sygn. akt I SA/Sz 654/19, LEX nr 2763234).
Zatem Ustawodawca nie wprowadził uprawnienia dla Zamawiającego do korzystania ze środków zgromadzonych jako wadium / ZNWU, zgromadzonych na specjalnych rachunkach bankowych.